Omologazione dell’accordo di composizione della crisi anche in caso di voto contrario (e purchè decisivo) dell’Agenzia delle Entrate. Il cram down nella transazione fiscale
1.Come noto, l’art. 3, comma 1-bis, del d.l. del 7 ottobre 2020, n. 125, ha introdotto importanti novità, modificando gli artt. 180 e 182-bis e 182-ter della Legge Fallimentare, anticipando così l’entrata in vigore delle disposizioni relative alla transazione fiscale e contributiva introdotte dall’articolo 48, comma 5, del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (anticipazione ritenuta necessaria a fronte della grave crisi economica che stanno attraversando le imprese italiane). Le novità più rilevanti riguardano l’istituto della transazione fiscale e l’operatività del cram down dell’amministrazione fiscale nell’ambito di tale istituto.
2.Con riferimento al concordato preventivo, l’art. 180, co. 4, L. fall. come modificato, prevede ora che il Tribunale possa omologare il concordato preventivo anche in “mancanza di voto” da parte dell’Amministrazione finanziaria (o di enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatoria) quando:
a. l'adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze richieste;
b. la proposta di soddisfacimento dei crediti dell’amministrazione (o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie) appaia, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista, più conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria.
Del pari, anche gli artt. 182-bis e 182-ter, rispettivamente per l’accordo di ristrutturazione e per la transazione fiscale, prevedono che il Tribunale possa omologare l’accordo anche in “mancanza di adesione” da parte dell’Amministrazione finanziaria, in presenza delle condizioni di cui sopra.
3.L’Agenzia delle Entrate, in data 29 dicembre 2020, ha pubblicato la circolare n. 34, con la quale ha fornito nuove istruzioni agli Uffici in materia di valutazione delle proposte di transazione fiscale, al fine di garantire una tempestiva gestione delle procedure di composizione della crisi di impresa (anche) nell’ottica di favorire la ripresa produttiva e la conservazione dei livelli occupazionali, quali elementi fondamentali per la stabilità della finanza pubblica.
4.La circolare ha tuttavia lasciato irrisolte alcune questioni interpretative, suscitando perplessità in ordine all’operatività dell’istituto del cram down nell’ambito della transazione fiscale ai fini dell’omologazione del concordato preventivo e dell’accordo di ristrutturazione del debito. In particolare, una questione rilevante riguarda il significato delle espressioni “mancanza di voto” e “mancanza di adesione” dell’Amministrazione Finanziaria e degli enti di previdenza obbligatoria (rispettivamente per il concordato preventivo e per l’accordo di ristrutturazione del debito). Ci si chiede infatti, se tali espressioni comportino che l’istituto possa trovare applicazione soltanto nelle ipotesi in cui l’Ufficio non esprima il proprio voto o se al contrario, possa riconoscersi l’operatività del cram down anche nelle ipotesi di voto contrario alla proposta da parte degli enti pubblici.
5. Si rileva che, nonostante il legislatore abbia utilizzato due diverse espressioni per il concordato e per l’accordo di ristrutturazione, queste sono in realtà espressione della medesima voluntas legis, come sembrerebbe risultare dalla Relazione Illustrativa al Codice della crisi e dell’insolvenza, secondo cui la nuova disciplina del cram down è stata introdotta “al fine di superare ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate, spesso registrate nella prassi” dall’Amministrazione finanziaria e dagli Enti previdenziali e assistenziali. Ai fini dell’adozione di una più favorevole interpretazione estensiva, si potrebbe far leva, da una parte su quanto riportato nella Relazione illustrativa e, dall’altra sul fatto che limitare l’operatività del cram down alla sola inerzia del creditore pubblico comprimerebbe oltremisura l’ulteriore ratio della norma che è quella di mitigare gli effetti economici della pandemia privilegiando le soluzioni concordate in funzione di continuità rispetto all’alternativa del fallimento.
6. A riguardo si segnala la recentissima pronuncia del 14 gennaio 2021 del Tribunale di La Spezia che per primo ha trattato l’argomento del cram down dell’Amministrazione fiscale e previdenziale, anche se in ordine all’istituto della composizione della crisi da sovraindebitamento.
Il Tribunale di La Spezia, chiamato a decidere in ordine all’omologazione di un accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento (artt. 11 e 12 l. 3/2012) in cui il voto negativo dell’Agenzia delle Entrate e dell’Agente della riscossione era decisivo per raggiungere la maggioranza prescritta per l’approvazione della proposta, ha accolto un’interpretazione estensiva della disposizione in esame, riconoscendo che l’espressione “in mancanza di adesione” debba ricomprendere, non solo le ipotesi in cui il Fisco non si pronunci, ma anche le ipotesi in cui questo esprima voto contrario. Ciò in quanto, la recente modifica apportata all’art. 12, co. 3-quater, L. 3/2012, determinerebbe la “conversione ipso jure in voto positivo del voto negativo espresso dall’Agenzia delle Entrate”, sul presupposto che “la novella normativa costituisce applicazione dell’art. 97 della Costituzione ovvero del principio di buon andamento nel senso di efficienza della Pubblica Amministrazione” e che con le nuove modifiche introdotte nella disciplina dell’istituto del cram down il “legislatore impone all’Amministrazione Finanziaria l’adesione alle proposte di composizione giudiziaria della crisi (…) che consentono la migliore soddisfazione possibile del credito erariale in raffronto a qualsiasi altra alternativa giudiziaria concorsuale”.
Le argomentazioni sviluppate dal Tribunale ligure possano fornire rilevanti spunti applicativi anche per le procedure rivolte ai soggetti c.d. “fallibili”. In particolare, quanto all’accordo di ristrutturazione dei debiti si osserva che il legislatore ha modificato anche l’art. 12, L. 3/2012, sul sovraindebitamento, introducendo il comma 3-quater che stabilisce una disciplina analoga a quanto già previsto ex art. 182-bis, co. 4, per gli accordi di ristrutturazione: entrambe le disposizioni fanno riferimento alla “mancanza di adesione” da parte dell’Erario e degli Enti di previdenza e prevedono medesime condizioni per l’operatività del cram down (Id est: che l’adesione degli enti pubblici sia determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze e che la proposta sia più conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria).
8. In conclusione, occorrerà in ogni caso attendere nuove pronunce per comprendere se l’orientamento degli altri Tribunali sarà analogo a quello del Tribunale spezino, anche con riferimento al concordato preventivo laddove l’espressione in “mancanza di voto” potrebbe suscitare ulteriori problemi interpretativi.